Negocier la cession d’entreprise

Véritable pierre angulaire des relations entre cédant et acquéreur après la vente, la garantie d’actif et de passif (GAP) constitue un outil contractuel indispensable. Elle vise à prémunir l’acheteur contre toute découverte défavorable postérieure à la cession, tout en protégeant le vendeur contre des réclamations abusives de la part de son successeur.

Avec le temps, ces garanties se sont considérablement étendues. Alors qu’elles ne portaient initialement que sur le bilan de cession et sur les risques fiscaux ou sociaux, elles couvrent désormais l’ensemble des aspects liés à l’entreprise : conformité réglementaire, enjeux environnementaux, concurrence, éthique, et bien d’autres. La GAP tend ainsi à devenir une forme d’« assurance tous risques » au bénéfice de l’acquéreur, couvrant même des éléments dont le garant pouvait ignorer l’existence.

À cette étape — où la GAP n’est encore qu’un projet annexé au protocole d’accord — son rôle préventif est essentiel. Le cédant, accompagné de ses conseillers, doit l’examiner minutieusement afin de détecter tout risque probable ou potentiel pouvant entrer dans son champ d’application. Deux options s’offrent alors à lui : négocier la prise en charge de ces points avec l’acquéreur pour les traiter avant la cession, ou inscrire les provisions nécessaires dans le bilan de cession afin d’en réduire l’impact ultérieur.

La rédaction de la GAP donne lieu à des échanges soutenus mais généralement respectueux entre les parties et leurs conseils. Parmi les clauses les plus sensibles figure notamment :

– le seuil de déclenchement, qui correspond au montant en dessous duquel aucune action ne peut être engagée contre le garant ; dès que ce seuil est dépassé, la responsabilité du garant est engagée dès le premier euro.

– La franchise correspond à un montant généralement faible, en dessous duquel le garant n’a aucune indemnisation à verser.-

– Le plafond de garantie constitue souvent l’élément le plus délicat à discuter : l’acquéreur souhaite le fixer à un niveau élevé afin de maximiser sa protection et de pouvoir récupérer une part importante de son investissement en cas de difficulté majeure. Le vendeur, à l’inverse, cherche à le limiter, craignant de devoir restituer une portion conséquente du prix perçu — une inquiétude qui, en pratique, se révèle le plus souvent infondée.

– La sécurisation de la GAP passe fréquemment par une caution bancaire dégressive sur la durée de la garantie, ce qui suppose une nouvelle négociation sur son montant. À cela s’ajoute le fait que les établissements bancaires exigent généralement un dépôt en numéraire équivalent, immobilisant ainsi des fonds importants du côté du garant.

Si les garanties d’actif et de passif se sont considérablement étoffées au fil des années, atteignant parfois plusieurs dizaines de pages, les annexes qui les accompagnent sont devenues encore plus volumineuses. Elles rassemblent une série hétérogène de documents relatifs à l’entreprise cédée, dont la pertinence n’est pas toujours manifeste. Cette inflation documentaire est accentuée par la volonté de l’acquéreur de stipuler que toute information portée à sa connaissance demeure malgré tout couverte par la garantie…